发包人擅自使用工程的如何处理

《建筑法》明确规定：建筑工程竣工验收合格方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

在现实生活中，工程竣工之后，发包人不主动进行竣工验收和不积极进行竣工验收，就单方擅自使用工程情况经常发生，近两年，我所做的案子就有6、7个。

   比如说在天津有一个很大的造纸厂，承包商把生产车间已经施工好，并且投入使用，正常出产品了，但到现在不进行工程竣工验收，不进行竣工工程验收，就没有办法计算。

   内蒙古有一个承包商也来找我咨询，说工厂效益非常好，厂房投入使用已经3个月了，在投入使用时，进行了隆重剪彩，但不提工程验收。没有工程验收，去催他计算，就推延。

北京石景山也遇到了这样的事，一个高科技的企业厂房，承包商做好了，生产了一年多，也从没提过要验收，对后逼着承包商到法院起诉他。

这样的案例非常多，如果标的物是厂房，发包人擅自使用，不及时组织竣工验收的机会就比较高，相对来说，商品房、商品住宅这种情况稍微少一点，但也有。我们在河北就遇到过这样的案子。工程已经开始向小业主交付了，但开发商不主张进行竣工验收。面对这样的情况，如果是作为承包商的代理律师或者承包商的法律顾问怎么办？首先要给承包商支招，要承包商悄悄的到现场通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有建设工程的时间和范围。而且固定证据的时间越早越好，为什么要用这个证据呢？为什么要固定这个证据？我认为承包人也要举证证明发包人擅自占有使用承包人的劳动成果，承包人如果能够举证证明，至少有5个法律意义：

   第一，能证明他最早实际占有使用工程的时间就是该工程的实际竣工日期，竣工日期以发包人占有、使用工程的开始时间为主。

第二，能证明发包人擅自使用工程的行为，就推定了工程质量合格。从法律意义上说，竣工验收，发包人虽然没有主持，但法律意义上，已经推定该工程质量合格了。

第三，可以免除承包人部分保修义务。因为工程竣工验收合格以后，按照现有的法律安排，承包人有一个工程保修义务，这个保修从竣工之日起两年到五年不等。擅自使用以后，对主体工程和基础工程之外的部分，承包人就不承担保修义务，因为按照法律规定，承包人对建筑工程的主体和基础部分，保修义务是终生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如说防水，哪个地方需要装修等，承包人都没有保修义务。

第四，可以确定工程款的利息、起算时间。发包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，还要支付相应的利息，利息从什么时间起算，合同没有约定或者约定不明确时，我们从已证明的发包人起用的时间开始起算，法院会支持。

   第五，工程作为一个财产，它的风险转移的分界点。万一遇到地震、不可抗力的自然灾害，工程受到了损害，它的风险转移时间界点就有了。

作为承包人的律师，在取证之后，第二步要做的就是开始主动起动计算程序。因为工程质量已经推定合格，承包人要主动地将工程单方计算书制作好，然后向对方送交。从而起动维权的程序，送交竣工结算书之后，能谈判的就可以和解，谈判不了，可以直接向法院起诉或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁。

   五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权的实现  

   律师对《合同法》比较了解，《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权法律制度，286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富的承包商的合法权益，因为不动产是我们当前社会重大的财富，而承包商是这个财富的创造者，如果由于发包人的原因，导致承包人工程款不能回笼，债权不能实现，就严重伤害了创造财富者的积极性，也打破了债权平等受偿的局面。这个制度具有很好的法律意义，特别是现在一批小型的开发商，在调控的背景下，如果资金链断裂，资产不足以偿还所有的债务，承包人如果能通过《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权制度，能够优先的将工程款债权得到实现。

但据我了解，现在的承包商主动想起用工程价款优先受偿权制度来保护自己合法权益的成功案例不多，这就有待于专业律师去引导他们，去帮助他们。

前几年，我代理过一个案子，我认为是运用了建设工程价款优先受偿权制度。这个案子，标的并不是太大，当时开发商的大楼土建已经基本完成，在装修阶段，发包给江苏XX建筑公司进行承包施工，由于主体是由另外一个人承包的，本案的承包商江苏XX建筑公司签了合同以后，就进场，在已有的大楼基础上进行装修，装修几个月后，突然有一天，北京某中级人民法院到现场贴了一个公告：这栋大楼已经在X年X月X日被外地的XX法院予以查封，现在北京中级法院是为了接受外地法院的执行委托，对这个大楼继续进行查封。这个公告一贴，承包商才发现，他正在进行二次建设的大楼，已经成了法院查封的标的物。因此就和律师取得联系。结果，这个开发商在北京欠的债务成批，有银行的，有原来土建承包商的，还有一批商品房买房人以支付款的都跟他打官司。在朝阳法院，这个开发商作为被执行的案子有上百起。

这种情况下，我们立即停止施工，并进行结算，对方也认可确实欠承包商400多万，但没钱还。我们立即向法院提起了诉讼，关于诉讼请求，我当时列了两点：

第一，要求他给出欠工程款424万。第二，请求法院确认原告就自己施工完成的装修部分、拍卖的价格优先受偿。

朝阳法院开庭审理，部分支持了我们的请求。他们在法院认定的理论里面说：由于本案是个案，对承包人工程款的权利没有比较，所以就不能做出一个结论说比谁优先。一审对这个诉讼请求没有做明确的表态，我们当然不能答应。二审法院认可了我们有优先受偿权。因此这个案子在执行过程中就比较顺利。工程款优先得到了保护。

这个案子给我们一个启发：如果作为承包人的法律顾问、律师，首先要建议承包商在签订建设工程施工合同时，一定要进行查询，查询涉案的工程现在处于什么状态，在法律上有没有被相关的法院查封，特别是对已经存在的建筑物进行装修之类的，更要去调查。

第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者约定的竣工之日起，6个月内及时行使优先受偿权。在我们接触的案件中，很多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超过了6个月，才想起维权，这时候优先受偿权已经过法律规定的6个月期限，最高人民法院对《合同法》286条出了一个司法解释，上面规定承包人行使优先受偿权的期限仅仅6个月。

   建设工程价款优先受偿权，这个“优先”是有限度的优先，只能优先于抵押权和一般债权，不能优先于消费者（商品房的买房人）在支付大部分或者全部款项之后，这样的商品房买房人的权利。承包人优先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了全部或大部分购房款的商品房买房人，因此，如果开发商把这个房子基本销售完了，或者买房人订了合同以后，已经支付了全部或者大部分购房款，承包商再去主张工程款优先受偿权，虽然你胜诉了，商品房买房人也胜诉了，但法院在执行时，肯定是先把拍卖的款项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人，承包商的权利就落空了。

   第三，在诉讼或者仲裁程序过程中，请求法院或仲裁庭保护工程款的权利同时，要提出确认支付的请求。要求确认承包人有优先受偿权，为什么？如果我们等官司打赢了，申请执行时，再提出这个权利，一是超过了期限，二是超过了期限以后执行庭以我们行权超过了期限而不予保护。同时，我们在诉讼过程中，要申请对房产进行查封，对在建的建设工程进行查封。因为已经查封的工程，开发商就不可能再进行商品房的现售和预售，这样就给执行减少了风险。

   六、两份不同的备案合同如何维权  

承包人与发包人就某一个大厦双方签订了一份建设工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工验收合格交付之后，双方为结算产生了纠纷，承包人报送的一个结算书，认为工程造价是3000多万，而发包人拖延，承包人就主动向法院提起了诉讼，以自己的计算价为依据，减去发包人已经支付的工程款，认为拖欠2900万。法院在当初审理阶段，发包人与承包人向法庭提交的证据（建设工程施工合同的文本）是完全一样的，第一次开庭过程中，发包人突然提出，原告提交的建设工程施工合同文本与建设局档案馆保管的合同文本不一样，因此，申请法院调取证据。法院应被告（发包人）要求，到城建档案馆调取了建设工程施工合同。通过对比发现，与原告提供的合同存在一个重大的差别：29—3条款写道：本工程为承包人垫资工程，据实计算，实做实收，按工程总价优惠8%，工程结算以本合同为准。而承包手持的合同不存在这个条款，承包人手持的合同条款只有29—1、29—2两条，没有29—3条款，本案争议的焦点就是应该按照哪一份备案合同进行工程价款的结算。城建档案馆保存的文本29—3条是手写的，手写的笔迹与这份合同其他笔迹不一样。在一审过程中，原告的代理律师认为，这个是添加的条款，因为前后的笔迹不一样。但一审法院认为，建设工程施工合同的备案是由承包人备案的，承包人虽然怀疑这个条款是事后添加的，但不能举证证明是添加的，更不能举证证明是发包人添加的，因此，按照城建档案馆保存的备案合同判决，要求承包商工程价款优惠8%，并作出一个判决。而且一审法院还认为，城建档案馆合同是备案合同。

承包商拿到这个判决以后不服，上诉到二审法院要求改判，在上诉期间，承包商更换了代理律师，并且搜集了一份重要的证据，他们把城建档案馆保存的文本29—3这个条款书写的笔迹委托第三方进行了签订，搜集了发包人相关的个人笔迹，从而鉴定出添加条款的笔迹是发包人添加进去的笔迹。找到了重要的证据向二审法院提交，二审法院经过审理和法庭辩论，作出了改判的结论：以承包人持有的备案合同作为结算工程价款的依据，工程不让利8%。并作出了改判。

对这个案子，我做了一个分析：

首先承包人手持的建设工程施工合同是不是备案合同，我们认为，备案合同不能理解为在建设主管部门存放的合同是备案合同，承包人手持的，上面盖有备案机关备案章的合同就不是备案合同，不能这样理解。根据备案的程序，双方把合同签订过以后到建设主管部门备案时，除了主管部门留下文档以外，也会在合同上盖上备章，编上备案号、备案日期，然后把这个文本交给发包人和承包人，各自保管，因此我们认为，承包人保存的文本上面有备案机关的备案章也是备案合同。所以一审法院认为只有备案机关保存的文本才是备案合同，这个认定是不对的。

第二，承包人代理律师应当积极举证，用证据证明自己所持有的备案合同文本是双方当事人一致意思表示，而城建档案馆保存的文本不是双方一致意见的表示。一审法院推理不正确是由于一审法院认为备案是承包商去做的，承包商没有人能举证证明，这个有争议的条款是添加的，因此就认为承包人举证不了。我们认为，初审判决不正确，除了法院的推理不正确以外，其中一个重要的因素是承包人的代理人举证不充分造成的，虽然怀疑争议的条款是事后添加的，但没有证据证明。二审阶段是由于补充了关键性的证据——笔迹鉴定，而且能够证明这个笔迹是由于发包人的经理的笔迹，这样就实现了举证责任的转移，承包人能够证明这个笔迹跟其他笔迹不一样，而且能证明这个笔迹是发包人的经理手写的，这个举证责任就转移给了发包人，发包人要举证证明这个有争议的条款是在得到了承包人同意之后签订的，举证责任的转移很重要。发包人没有办法举证证明，结果使发包人不利。

   作为律师，在建设工程法律事务中、诉讼仲裁中，要注意举证责任的转移。

   作为承包商的律师，也要建议承包商从中吸取教训：以后签订合同时，要尽量避免手写、手填、修改，另外合同一定要增加骑缝印章之类的。这对发包人来说，也是有利的形式。

   这个案子提醒我们，应当正确理解备案的重要合同作为结算工程价款的依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定，备案的合同如果与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这就是我们常说的黑白合同，但什么叫备案的中标合同？我们要认真地理解这个概念。备案机关存档的文本，发包人认为就是备案合同，而承包人所持的合同只要与备案机关不一样，就是阴合同了，这种理解不对，这个案件并不是黑白合同效力指证，而是要正确理解什么是备案的中标合同。

假如这个案子中，承包人的代理律师不能通过笔迹鉴定证明争议的条款是发包人经理所写，或者本案当中，争议条款书写的笔迹、打印的笔迹与其他条款的笔迹完全一样，没有办法证明是何人所做，作为承包商的代理律师怎么办？怎么来突破这个局，维护承包人的合法利益？作为专业律师就应该运用备案中标合同的概念和规则去说服法官。那什么叫中标合同？城建档案馆存在的合同不是中标合同，中标合同按照建设工程招投标的程序和法律规定，是先经过招投标活动，发标人选择了中标单位发中标通知书，然后双方根据中标通知书的内容去签订工程承发包合同，而且签订的合同不能出现与中标通知书实质性内容有抵触的条款，这样，我们认为档案馆保存的合同，在实质性条款是否让利，怎么去算的问题上，是否要垫资的问题上，与中标通知书、投标文件不一致，那么，就不是中标合同。而承包人手持的合同，在这些条款上，垫资的条款——没有垫资，让利的条款——没有让利，这些与中标通知书的内容完全一致，因此，它是中标合同，有中标合同再去备案，承包人手持的合同经过了备案程序，相关部门在这个合同上签章，加盖了备案的印章，因此我认为，承包人的合同就是备案的中标合同。所以我们应该从与中标通知书内容抵触，不符合中标通知书内容，不符合投标文件的内容的理由否定城建档案馆保存的合同文本。从而以这个理由来帮助承包商维护自己的合法权益，说服法院做出公正的判决。